יועמ"שית הכנסת מתריעה כי הצעת החוק למניעת ביקורת שיפוטית על מינוי שרים לוקה בפרסונליות מובהקת ועלולה להיפסל בבג"ץ. חוות הדעת מצביעה על עיתוי הקידום המחודש ועל הכוונה לסכל התערבות שיפוטית בפיטורי ומינוי שרים כעילה לחשש מחוסר חוקתיות. הדברים נכתבו על רקע חשיפת המהלך ב-"היכל המשפט", תוך הדגשה כי הנוסח הנוכחי עומד בסתירה חזיתית לפסיקות קודמות של בית המשפט.
יועמ"שית הכנסת מתריעה כי הצעת החוק למניעת ביקורת שיפוטית על מינוי שרים לוקה בפרסונליות מובהקת ועלולה להיפסל בבג"ץ. חוות הדעת מצביעה על עיתוי הקידום המחודש ועל הכוונה לסכל התערבות שיפוטית בפיטורי ומינוי שרים כעילה לחשש מחוסר חוקתיות.
הדברים נכתבו על רקע חשיפת המהלך ב-"היכל המשפט", תוך הדגשה כי הנוסח הנוכחי עומד בסתירה חזיתית לפסיקות קודמות של בית המשפט.
תמרור אזהרה חוקתי בכנסת
היועצת המשפטית של הכנסת, עו"ד שגית אפיק, שיגרה מסמך עמדה מפורט ונוקב לחברי הכנסת, ובו היא מפרטת שורה של קשיים משפטיים וחוקתיים כבדי משקל בנוסח "חוק דרעי 2". הצעת החוק, שקידומה המחודש נחשף לאחרונה, מבקשת לחסום באופן הרמטי את יכולתו של בית המשפט העליון לבקר החלטות על מינוי שרים או העברתם מתפקידם. בחוות דעתה, מבהירה אפיק כי הנוסח הנוכחי הוא "רחב מדי", וכי לנוכח תקדימי העבר והפסיקה העדכנית, קיים סיכון ממשי שבית המשפט יכריז על בטלותו של החוק אם יאושר במתכונתו הנוכחית.
המסמך, שהגיע לידי מערכת "היכל המשפט", מנתח את ההשלכות של חקיקת יסוד שנועדה לכאורה לפתור בעיות פוליטיות פרסונליות תחת כסות של רפורמה משטרית. אפיק מציינת כי המעבר מתיקון כללי לתיקון המזוהה עם דמויות ספציפיות במערכת הפוליטית מעורר חשש לשימוש לרעה בסמכות המכוננת של הכנסת, עקרון שבית המשפט העליון כבר הוכיח כי הוא מוכן להשתמש בו כדי לפסול חוקי יסוד.
החשש משימוש לרעה בסמכות המכוננת
במוקד חוות הדעת ניצבת סוגיית הפרסונליות. עו"ד אפיק מזכירה למחוקקים את פסק הדין בעניין הנבצרות, שבו קבע בג"ץ כי כינון חוק יסוד המשרת תכלית פרסונלית צרה מהווה שימוש לרעה בסמכותה של הכנסת לחוקק חוקי יסוד. לפי אפיק, האינדיקציות לתכלית כזו בולטות במיוחד במקרה של "חוק דרעי 2". היא מצביעה על העובדה שהחוק מקודם מחדש בדיוק בזמן שבו תלוי ועומד צו על תנאי בעתירה המבקשת להורות לראש הממשלה לפטר את השר לביטחון לאומי, איתמר בן גביר.
עיתוי הקידום, לצד העובדה שהחוק המקורי נולד כדי להכשיר את כהונתו של ח"כ אריה דרעי לאחר פסק הדין בעניינו, יוצרים לדבריה רצף אירועים שקשה לנתק מהקשר אישי. אפיק קובעת כי חידוש הדיון בהצעת החוק בעת הזו מגביר את החשש המשפטי, שכן ניכר כי המטרה אינה רק הסדרת היחסים שבין הרשויות באופן כללי, אלא מתן מענה ישיר למצוקה משפטית של שרים ספציפיים בממשלה הנוכחית. הדבר מעמיד את החוק בסכנה חוקתית עוד בטרם נכנס לספר החוקים.
"כשירות לחוד ושיקול דעת לחוד"
היועצת המשפטית של הכנסת מבקשת להזכיר למחוקקים עקרון משפטי מושרש בפסיקה הישראלית: ההבחנה בין תנאי הכשירות הפורמליים לבין מרחב שיקול הדעת של ראש הממשלה. לאורך עשורים קבע בית המשפט העליון כי גם אם שר עומד בתנאי הכשירות היבשים שקבע החוק (למשל, העדר קלון או גיל), אין בכך כדי לפטור את ראש הממשלה מהחובה להפעיל שיקול דעת סביר וראוי במינויו או בהשארתו בתפקיד.
אפיק מדגישה כי "חוק דרעי 2" מבקש למעשה למחוק את ההבחנה הזו. הנוסח המוצע שולל כל אפשרות של ביקורת שיפוטית על החלטת המינוי או הפיטורין, למעט בדיקה טכנית של עמידה בתנאי הכשירות. משמעות הדבר היא יצירת "מסלול עוקף" להלכת דרעי-פנחסי ההיסטורית, שהטילה על ראש הממשלה חובה לפטר שר שהוגש נגדו כתב אישום חמור. שלילת הסמכות הזו מבית המשפט, ללא הצבת בלמים חלופיים, נתפסת בחוות הדעת כפגיעה קשה בעקרון שלטון החוק ובחובה לשמור על אמון הציבור במוסדות השלטון.
המודל הרחב מול עמדת שופטי הרוב בבג"ץ
פרק נרחב בחוות הדעת מוקדש לניתוח פסק הדין בעניין עילת הסבירות. עו"ד אפיק מציינת כי גם שופטים שנחשבו למתונים יותר באותו הרכב, כמו הנשיא בדימוס יצחק עמית והשופטת דפנה ברק-ארז, התייחסו לאפשרות של הגבלת הביקורת השיפוטית על מינוי שרים, אך סייגו זאת באופן משמעותי. השופט עמית דיבר על צמצום עילת הסבירות בלבד ביחס למינויים שאושרו בכנסת, והשופטת ברק-ארז הדגישה כי הגבלה כזו חייבת להותיר פתח לביקורת מכוח עילות משפטיות אחרות.
בניגוד למודלים המרוסנים הללו, "חוק דרעי 2" מציע שלילה גורפת ומוחלטת של סמכות הביקורת. אפיק מתריעה כי הנוסח הנוכחי מבקש לקדם מודל רחב בהרבה מזה ששופטי בג"ץ סימנו כנסבל. לדבריה, שלילה כה דרמטית של ביקורת שיפוטית אפקטיבית מעוררת חשש כבד לפגיעה בעקרון הפרדת הרשויות. היא מציעה למחוקקים לשקול "מודל צר" יותר, שיגביל את הביקורת מכוח עילת הסבירות בלבד, אך ישמר את יכולת בית המשפט להתערב במקרי קיצון מכוח עילות אחרות. צעד כזה, לטענתה, עשוי לתת מענה לצורך הפוליטי במתן משקל להחלטות הממשלה, תוך שמירה על גבולות הגזרה החוקתיים.
מנגנוני פיקוח פרלמנטרי כתחליף לביקורת שיפוטית
כחלק מהניסיון לאזן את החוק ולשוות לו אופי פחות דורסני, הוכנסו בו מנגנונים שמטרתם להגדיל את מעורבות הכנסת במינוי ופיטורי שרים. אולם, עו"ד אפיק קובעת כי הנוסח הקיים עדיין אינו מספק הגנה מספקת. היא מציעה לקבוע הסמכה כללית ומפורשת לכנסת לפקח ולבקר את החלטות הממשלה בנושא זה, לצד תיקונים משלימים לחוק הכנסת ולתקנון הכנסת.
ההצעה של הייעוץ המשפטי היא ליצור הליך דיוני מעין-שיפוטי בתוך הכנסת, עם לוחות זמנים ברורים, שיאפשר לחברי המשכן לבחון את טוהר המידות והשיקולים העומדים מאחורי מינויי שרים. בדרך זו, הפיקוח הפרלמנטרי יוכל להוות משקולת נגד לשלילת הביקורת השיפוטית, אם כי אפיק מבהירה שגם בכך אין הבטחה לחסינות מלאה מפני התערבות בג"ץ בעתיד.
הרקע הפוליטי והמשפטי: מדרעי ועד בן גביר
כדי להבין את עוצמת ההסתייגות של הייעוץ המשפטי, יש לחזור לאירועי ינואר 2023. באותם ימים, פסקו עשרה משופטי בג"ץ (מול דעת יחיד של השופט אלכס שטיין) כי מינויו של אריה דרעי לשר הבריאות והפנים לוקה בחוסר סבירות קיצוני. השופטים קבעו כי על ראש הממשלה לפטרו, זאת למרות "חוק דרעי 1" שאושר זמן קצר לפני כן ונועד לאפשר את המינוי חרף הרשעות העבר. פסק הדין שיינפלד, כפי שהוא מכונה, יצר את הצורך הקואליציוני ב"חוק דרעי 2", שמטרתו הייתה למנוע מראש את עצם היכולת של בג"ץ לדון בסבירות המינוי.
העובדה שהחוק חוזר כעת לשולחן הדיונים כשהוא מותאם גם לצרכיו של השר איתמר בן גביר, מחזקת את התפיסה שמדובר בחקיקה תגובתית ולא עקרונית. השר לביטחון לאומי עומד כיום במרכזה של עתירה המבקשת להורות על פיטוריו בשל טענות להתערבות פסולה בעבודת המשטרה וחשש לפגיעה בערכי היסוד של השירות הציבורי. קידום החוק במקביל להליכים אלו נתפס בעיני הייעוץ המשפטי כשימוש בפרלמנט כ"עיר מקלט" משפטית עבור חברי הממשלה.
דבריה של אפיק כסימון גבולות למחוקק
בסיום דבריה, פונה עו"ד שגית אפיק לחברי ועדת החוקה בקריאה להתייחס לפסיקות האחרונות של בית המשפט העליון כאל "תמרור אזהרה". היא מבהירה כי המציאות המשפטית השתנתה מאז גובש הנוסח המקורי של הצעת החוק, וכי התעלמות מהערות בג"ץ בעניין הפרסונליות והסמכות המכוננת עלולה להוביל להתנגשות חזיתית ומיותרת בין הרשויות.
לפי חוות הדעת, על הוועדה להידרש בכובד ראש לחשש המוגבר בדבר קיומה של תכלית פרסונלית. השימוש במילה "פרסונלית" חוזר שוב ושוב במסמך, ומסמן את נקודת התורפה המרכזית של המהלך הקואליציוני. הייעוץ המשפטי של הכנסת קובע למעשה כי חקיקה שנתפרת לפי מידותיהם של שרים ספציפיים, תוך ניסיון לסכל הליכים משפטיים תלויים ועומדים, אינה יכולה להיחשב כפעולה חוקתית תקינה.
עמדתה של אפיק מהווה משקל נגד משמעותי לכוונות הקואליציה להאיץ את חקיקת החוק. כאשר היועצת המשפטית של הבית עצמו מתריעה על "חשש מוגבר לשימוש לרעה בסמכות המכוננת", קשה לחברי הכנסת לטעון כי מדובר בביקורת "חיצונית" או פוליטית. כעת, הכדור עובר לידיהם של חברי ועדת החוקה, שיצטרכו להחליט האם להמשיך בקידום הנוסח הרחב והנפיץ, או שמא להישמע לאזהרות ולבצע שינויים שיבטיחו את עמידותו של החוק במבחן הביקורת השיפוטית המחמירה.
